RESPONSABILITA' - LA REALTA' E IL LIMITE DELLA NORMA- LEGGEPRATICA

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DIRITTO



1/4 RESPONSABILITA'


LE RESPONSABILITA'  DEI CONDOMINI VERSO TERZI TRA SOLIDARIETA' E PARZIARIETA'


Con la decisione n. 9148/2008 le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito che la responsabilità dei condomini risulta sorretta dal principio della parziarietà, principio secondo il quale gli oneri assunti nell’interesse del condominio devono essere attribuiti ai singoli componenti soltanto in via proporzionale alle rispettive quote.
Il principio di solidarietà passiva dei condomini, trascurato dalla più recente giurisprudenza, secondo taluni torna a fare capolino con la recente legge di riforma del condominio (legge n. 22072012), che con l’art 63 indica una prima escussione dei creditori morosi, sui quali i creditori in regola paganti abbiano potere di regresso, legittimando pertanto una prestazione solidale del debito.
il principio per stabilire se, nella ipotesi di più debitori, vi sia una obbligazione solidale oppure parziaria, non deve essere ricercato neppure nella divisibilità della prestazione, bensì nel dettato dell’articolo 1294 c.c. secondo il quale “i condebitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente; e inoltre l'art. 1292 c.c. afferma che "ciascuno (debitore) può essere costretto all'adempimento per la totalità", a pagare l'intero debito.
Poiché non si verificano nel concreto i presupposti giuridici per la solidarietà del debito, l’ art. 63 disp. att. c.c, modificato dal nuovo codice condominiale, configura, per i condomini in regola con i pagamenti, una funzione di "garanzia secondaria parziale", operativa solo in caso di condomini morosi, in primis aggrediti ma con un patrimonio insufficiente ad onorare il proprio debito, sempre limitata al valore millesimale della rispettiva quota.
Veniamo ora alle conseguenze scaturenti dall'applicazione pratica della norma in commento.
Il creditore del condominio, una volta ottenuto il titolo per agire esecutivamente nei confronti dello stesso - si pensi ad esempio al decreto ingiuntivo ovvero alla sentenza di condanna -, notificato lo stesso, dovrà attendere che l'amministratore, convocata l'assemblea, ripartisca il debito tra tutti i condomini sulla scorta dei rispettivi millesimi di proprietà.
Conseguentemente l'amministratore, incamerate le somme, dovrà versarle in favore del creditore, per estinguere l'obbligazione contratta dal condominio.
Il pagamento da parte dei condomini della quota di rispettiva pertinenza, andrà necessariamente effettuato nelle “mani” dell'amministratore dello stabile, giammai in favore del medesimo creditore.
La parte dei condomini morosi, non paganti, dovrà essere comunque recuperata e redistribuita tra i condomini che hanno pagato .



2/4 LE RESPONSABILITA'  DEL PUBBLICO IMPIEGO  


Lo  Stato agisce mediante i suoi Organi. Organo è, in primis, la persona fisica  che è titolare di una certa funzione all’interno dell’Ente e  che agisce all’esterno  per l’Ente impegnandolo validamente nei confronti dei terzi: per effetto del  rapporto organico  gli atti compiuti dalla persona fisica preposta all’organo si ritengono compiuti dall’Organo e imputati direttamente all’Ente di cui l’Organo è parte integrante.
Ciò che caratterizza  il rapporto organico è la mancanza di  una relazione intersoggettiva tra due soggetti distinti: si parla in questo caso di immedesimazione organica  della persona fisica nell’Ente.
Il rapporto di servizio, invece, è il rapporto giuridico, impiegatizio o onorario, che  mediante un atto di assunzione dell’autorità amministrativa legittima una persona fisica ad agire per l’Ente.
Il rapporto di impiego pubblico ha subito una notevole evoluzione normativa. Ricordiamo, azitutto, i principi costituzionali in materia: l’art. 51(sull’accesso ai pubblici uffici), l’art. 54 e  98 ( dovere di adempiere con onore alle pubbliche funzioni e al servizio esclusivo della nazione), l’art. 97 ( riserva di Legge sulla organizzazione della P.A. e principio di buon  andamento dell’amministrazione), gli artt. 35,36 e 37 (formazione professionale, profilo retributivo, tutela dei minori e delle donne nel rapporto di lavoro).
Le ultime disposizioni  normative intervenute sulla disciplina del rapporto di pubblico impiego ( L. 133/2008, L.69/2009, e Decreto lgs.  150/2009) hanno innovato il rapporto in un’ottica di efficienza  e maggiore responsabilizzazione del pubblico dipendente. Originariamente il personale era inquadrato in tre categorie ( direttiva, concetto, ausiliaria), con i recenti CCNL il personale è stato invece  suddiviso in IX livelli, con una progressione di carriera verticistica mediante procedure selettive previo concorso, e  un passaggio  nella stessa area da una posizione economica ad un’altra mediante percorsi di qualificazione e di aggiornamento professionale. L’assunzione avviene mediante procedure selettive (concorsi),  o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento  per i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola d’obbligo: i disabili hanno diritto ad una riserva dei posti disponibili. Ai requisiti tradizionali ( cittadinanza italiana, età non inferiore a 18 anni, idoneità fisica, godimento diritti politici, titolo di studio richiesto ), si richiede, nei nuovi bandi, la conoscenza del personal computer e di una lingua straniera. Gli obblighi dell’impiegato sono indicati nei Codici di comportamento adottati dalle singole amministrazioni, con eventuali integrazioni e coordinazioni richieste  dal codice disciplinare   recepito dai CC. Gli obblighi sono riconducibili alla Costituzione e alle norme dl Codice civile: il dovere di fedeltà alla Repubblica (art. 51 Cost.), il dovere di imparzialità e il principio di buon andamento ( art 97 Cost.),  il dovere di diligenza, di obbedienza e di fedeltà ( artt. 2104,2105 Cod. civ.).  Il Decreto Lgs. 150/2009 prevede la misurazione e la valutazione della performance  con rifermento all’amministrazione nel suo complesso  e alle singole  unità in cui si articola secondo direttive impartite. Detta misurazione porterà  ad una rendicontazione dei risultati agli organi politici, a organi esterni competenti, ai cittadini interessati. V’è un rapporto tra procedimento di valutazione e  attribuzione di incentivi legati a quest’ultima. La nuova disciplina delle assenze per  malattia prevede un comporto di 18 mesi  cumulando le assenze degli ultimi 3 anni ( in casi particolari il periodo si raddoppia ma senza retribuzione). La lotta all’assenteismo provoca altresì  una diminuzione percentuale della retribuzione collegato all’aumento dei mesi di malattia. In caso di assenza per malattia, il lavoratore  dovrà provvedere ad ottenere  la certificazione sanitaria rilasciata dalla USL o da un medico convenzionato con il SSN: la certificazione medica sarà inviata telematicamente,  direttamente dal medico,    all’INPS , che a sua volta la inoltra alla amministrazione interessata.



Le responsabilità a cui è soggetto il pubblico impiegato sono:


La responsabilità   ex art 28  Costituzione
 riguarda i Funzionari ( che hanno potere di agire  e prendere decisioni per l’Ente con funzione  pubblica) e i dipendenti delle struttura a seguito della violazione di leggi penali, civili  e amministrative. L’articolo precisa che la responsabilità civile si estende allo Stato e agli Enti. Infatti: se la responsabilità penale è sempre personale,  quella civile   e quella amministrativa in violazioni di interessi legittimi  porta al risarcimento  anche  lo Stato, conseguentemente al rapporto di immedesimazione organica tra impiegato preposto ed Ente operativo (salvo eventuale regresso sul dipendente). Il soggetto danneggiato potrà rivalersi, quindi,  anche contro la Pubblica amministrazione, con maggiori possibilità di ottenere il risarcimento dalla struttura pubblica, anziché dal suo dipendente che può trovarsi  anche nella condizione di non poter risarcire il danno prodotto. In relazione a tale responsabilità è stata configurata una autorità guida individuabile del singolo  procedimento: il Responsabile  per il procedimento amministrativo ex L. 241/1990,   a cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo e la perfezione dei provvedimenti amministrativi.



•  la  responsabilità  contabile è data dalla mancata corrispondenza fra quanto ricevuto e quanto restituito  da parte dell’agente contabile (agente della riscossione, agente tesoriere, agenti consegnatari)



La   responsabilità disciplinare consegue alla violazioni degli obblighi di lavoro ed è soggetta alle sanzioni  disciplinari. Una responsabilità di tale natura è la responsabilità  dei soggetti in rapporto di lavoro subordinato con la PA, o ente pubblico (o di una impresa),  la quale si concreta nella responsabilità disciplinare, da cui deriva il potere disciplinare dell’Ente di punire chi abbia commesso taluni fatti illeciti costituenti illeciti disciplinari, generalmente contenuti nel Codice Disciplinare approvato dal Sindacato.   
Infatti, con  il 1993 è intervenuta la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, cioè la devoluzione di parte della materia del pubblico impiego alla disciplina contrattuale e civile. L’art 3  della disposizione del Testo Unico relativo ( Decr. Lgs. 165/2001) precisa le categorie dei dipendenti esentate dall’applicazione della normativa di diritto comune     ( magistrati, avvocati dello Stato, personale militare e della Polizia di Sato, personale delle carriere diplomatiche e prefettizia, corpo nazionale dei Vigili del Fuoco, rapporto dei professori e ricercatori, dipendenti la cui attività riguarda risparmio, funzione creditizia e valutaria ex art. 1 Decreto  Lgs. 691/1947, ovvero tutela del risparmio e valori mobiliari ex Legge 281/1985, oppure  tutela della concorrenza e del mercato  ex legge 287/ 1990);Corpo nazionale Vigili del fuoco , non volontario e soggetto a speciali disposizioni: i professori e ricercatori universitari con specifica disciplina, eccetto il personale dipendente dell’Università.
Conseguenza della privatizzazione è stato il passaggio della giurisdizione dal giudice amministrativo a  quello ordinario in funzione di Giudice del Lavoro.  Dette categorie  sottratte alla privatizzazione rimangono, pertanto, alla Giurisdizione amministrativa, come anche   le controversie sulle  procedure concorsuali relative alla assunzione dei  dipendenti pubblici privatizzati.


Il procedimento disciplinare che consente l'applicazione della misura disciplinare al dipendente, nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato  ha delle particolarità , come la compentenza di irrogare la sanzione divisa tra Dirigente dell'ufficio e Ufficio per i procedimenti  disciplinari; la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione del codice disciplinare, recante l’indicazione delle infrazioni e relative sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all’ingresso della sede di lavoro come di regola nel privato;  si rileva una aggiunta di comportamenti rilevanti da un punto di vista disciplinare nel settore pubblico privatizzato; nel settore pubblico privatizzato, nella  fase istruttoria del procedimento  il lavoratore incolpato o il difensore possa accedere a tutti gli atti istruttori riguardanti il procedimento a suo carico.

Inoltre,  il tentativo di conciliazione di fronte al Collegio di Conciliazione ed Arbitrato presso la DPL non costituisce più una condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria di fronte al Giudice del Lavoro ( L. 183/2010).  Alla non obbligatorietà del tentativo di conciliazione corrisponde una serie di possibili forme e procedure  stragiudiziali conciliative.: nel settore pubblico  è previsto che il lavoratore,  analogamente al privato, ha  la possibilità di esperire vari tentativi di conciliazione, prima di adire il Giudice del Lavoro.
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Le impugnazioni della  sanzione  disciplinare  per il tentativo di conciliazione stragiudiziale,  deve avvenire entro 20 gg. successivi alla comunicazione della sanzione.
Nei tentativi di conciliazione, la comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo interrompe la prescrizione e sospende il termine di decadenza per la durata del tentativo di conciliazione  e per i 20 giorni successivi. Peraltro, la sanzione “resta sospesa” fino alla pronuncia del Collegio ( art 7 Co.  6 Statuto Lav.). Sembra, infatti, potersi ritenere che l’esecuzione della sanzione non debba iniziare se non dopo il termine di 20 giorni successivi al giudizio arbitrale ( mentre si debba escludere lo stesso effetto nel caso di impugnazione del lavoratore all’Autorità Giudiziaria, Giudice del Lavoro).
L’anticipata esecuzione della sentenza, non comporta la invalidità del giudizio, determina sicuramente la illiceità del comportamento datoriale ( non si può vietare, infatti,  che il lavoratore sospeso disciplinarmente pretenda di recarsi al lavoro durante il periodo di sospensione della efficacia della sanzione!), con conseguente obbligo del datore di lavoro di risarcire il danno.
Peraltro, la eventuale successiva dichiarazione arbitrale di illegittimità della sanzione ha conseguenze oltre che sul piano risarcitorio anche sul piano restitutorio.


Gli organi  stragiudiziali di procedure concialitive nel contenzioso disciplinare


Commissione di conciliazione ed arbitrato presso la Direzione Provinciale del Lavoro prescritta dall’art. 412 CPC
modificato alla L 183/2010. La procedura si conclude con un lodo arbitrale irrituale ;  

Collegio di conciliazione  secondo la procedura prescritta dall’art. 412 quater CPC,  per un arbitrato, il cui Lodo arbitrale
irrituale ha fra le parti  gli effetti del contratto  ed è impugnabile;

Conciliazione in sede sindacale secondo la procedura prevista dai contratti collettivi  (art 412 ter  CPC):

Ricorso innanzi alle Commissioni di certificazione nelle  sedi previste dall’art. 76 D. Lgs  276/2003;

Ricorso all’Arbitrato ( art 807 CC): la decisione degli arbitri prende il nome di Lodo;



3/4 LA RESPONSABILITÀ CIVILE E PENALE NELLA LOCAZIONE


Delle inadempienze e delle infrazioni al codice civile, risponde il padrone di casa: egli è infatti, responsabile, nei confronti dei vicini e del condominio. Se l’inquilino, infatti, non rispetta il regolamento condominiale, è il proprietario che ne risponde.
Se il conduttore non paga le spese condominiali, è il proprietario che deve versarle. Come pure se l’inquilino, per un cattivo funzionamento della lavatrice, inonda di acqua l’appartamento e questa si infiltra nel piano sottostante, procurando danni al vicino.
In tutti questi casi il proprietario avrà comunque il diritto a farsi rimborsare dal conduttore.

La responsabilità penale, invece, è personale, dell’individuo, come vuole la Costituzione. Se, ad esempio, l’inquilino fa cadere per errore un vaso dal balcone e questo colpisce un passante (reato colposo di lesione), ne risponde solo lui.
Allo stesso modo, se l’inquilino ha un cane che disturba tutti, viene coinvolto anche il proprietario, ma se il cane morde qualcuno a cui cagiona una lesione, ne risponde penalmente solo l'inquilino che aveva appunto in custodia il cane.
Può alle volte esistere un concorso di colpa ed è il caso, ad esempio, dell’inquilino che sovraccarica un impianto elettrico con troppi apparecchi, provocando un incendio; se l’impianto era in regola, il proprietario non ne risponde; ma se non era a norma, anche il proprietario viene chiamato in causa e l’assicurazione stessa potrebbe  eventualmente muovere contestazioni.
La Cassazione, con una recente sentenza ha  chiarito che il proprietario dell’abitazione e chi la amministra di fatto (come, ad esempio, i figli di proprietari che, al posto dei genitori, si occupino di riscuotere i canoni di locazione e di intrattenere i rapporti con l’inquilino), possono incorrere in una responsabilità penale qualora il conduttore muoia fulminato e venga dimostrato che l’abitazione locata non era protetta da tali inconvenienti con un idoneo impianto elettrico conforme a Legge. Una violazione che scaturisce dalla violazione dell’obbligo del locatore  di consegnare  per il godimento al conduttore un bene in cui  sia avvenuto l’adeguamento degli impianti elettrici  alle norme di sicurezza,  del cui adempimento  abbia la documentazione, copia della quale sia consegnata al predetto locatario insieme alla certificazione energetica dell’edificio.





4/4 RESPONSABILITA' CIVILE DEL MEDICO  


Al  medico, sia medico libero professionista ( pur in una casa di cura privata senza vincolo di subordinazione, sia in ospedale pubblico ma in sede di prestazione libero-professionale) , sia in regime di convenzione con l’ASL, sia dipendente da casa di cura privata, sia dipendente da ente pubblico, viene  attribuito dalla Giurisprudenza una responsabilità civile di natura contrattuale con regole sue proprie in  tema di concorso della responsabilità aquiliana con quella contrattuale; in tema di riparto dell’onere della prova; in tema di applicazione della esimente di cui all’art. 2236 c.c.; in tema di accertamento del nesso causale tra condotta colposa ed evento di danno.
La responsabilità penale del medico  sempre personale è  la responsabilità disciplinare (demandata al Consiglio dell’ordine), comuni a tutte le forme di esercizio dell’attività medica, non sono  oggetto di trattazione in questa sede.
Viene applicato, al rapporto tra medico convenzionato o dipendente e paziente, il principio elaborato dalla Corte di cassazione, relativo ai c.d. rapporti contrattuali di fatto: secondo tale principio, là dove il rapporto giuridico tra due soggetti si atteggi secondo le modalità di un tipico rapporto contrattuale, ad esso sono applicabili le norme sulla responsabilità contrattuale, anche se non scaturente da un accordo vero e proprio (Cass., sez. III, 22-01-1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, 3332).

L’autonomia del medico e la diretta assunzione da parte di questi della responsabilità del proprio operato (così, sia pure obiter dictum, Cass., Sez. Lav. 7 novembre 1995, n. 11581, in Foro it. Rep., 1995, Lavoro e previdenza (controversie), n. 81) dovrebbero, di norma, far escludere che del danno causato dal medico, ad es.. se  convenzionato, possa rispondere la pubblica o privata amministrazione, anche se possiamo verificare casi di corresponsabilità talvolta extracontrattuale.

• NESSO CAUSALE

Mentre per la Cassazione penale il nesso causale tra omissione ed evento esige l’accertamento che senza l’omissione il danno non si sarebbe  verificato “con alta o elevata credibilità razionale” secondo la causalita umana,  per la Cassazione civile il nesso causale tra omissione ed evento non esige la certezza assoluta che senza la condotta il danno non si sarebbe verificato, ma semplicemente una probabilità superiore al 50% che ciò sarebbe accaduto.
In tema di responsabilità medica, il giudice di legittimità ha poi ammesso la possibilità di pronunciare un giudizio di condanna nei confronti del medico in base ad un   nesso di causalità “presunto”: è stato infatti affermato che  quando non è possibile stabilire se la morte di un paziente sia stata causata dall’incuria del medico curante o da altre cause, e l’incertezza derivi dalla incompletezza della cartella clinica o dall’omesso compimento di altri adempimenti ricadenti sul medico, quest’ultimo deve ritenersi responsabile del decesso, allorché la sua condotta sia stata astrattamente idonea a causarlo.
Inoltre, dalla violazione dell’obbligo di informazione la giurisprudenza fa  discendere la responsabilità del medico nel caso di insuccesso dell’intervento: secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, nel caso di omessa informazione del paziente il medico risponde dell’insuccesso dell’intervento (anche se in concreto non sia a lui addebitabile alcuna colpa).

• -LA COLPA  E ONERE DELLA PROVA

Per effetto del nuovo orientamento, il paziente che agisce in giudizio deducendo l'inesatto adempimento dell'obbligazione sanitaria deve provare il contratto e allegare l'inadempimento del professionista,  restando a carico di quest’ultimo l'onere di provare l'esatto adempimento, con la conseguenza che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà rileva soltanto per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa (grave o lieve) ex art. 2236, restando comunque sempre a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà.

Dal punto di vista teorico, la nozione di “colpa lieve” è stata ben scolpita da Cass., 22-02-1988, n. 1847, in Arch. civ., 1988, 684, la quale ha affermato che versa in colpa lieve il medico che, di fronte ad un caso ordinario, non abbia osservato, per inadeguatezza od incompletezza della preparazione professionale, ovvero per omissione della media diligenza, quelle regole precise che siano acquisite, per comune consenso e consolidata sperimentazione, alla scienza ed alla pratica, e, quindi, costituiscano il necessario corredo del professionista che si dedichi ad un determinato settore della medicina.
E’ stato ritenuto in colpa grave:
1) il medico che abbia somministrato un anestetico locale, rivelatosi poi letale per il paziente, senza previamente eseguire alcun previo accertamento sulle condizioni del paziente stesso (Cass., 01-03-1988, n. 2144, in Foro it., 1988, I, 2296);
2) il medico specializzato in ortopedia per avere affrontato, con esito negativo, un intervento di alta neurochirurgia (Cass. 26.3.1990 n. 2428, in foro it. Rep., 1990, voce Professioni intellettuali, n. 113);
3) il medico che, chiamato ad intervenire chirurgicamente su una tumefazione al seno, decida di asportare l’intera ghiandola mammaria senza previamente eseguire un esame istologico intraoperatorio (Cass. 2.12.1998 n. 12233, inedita).

• RESPONSABILITA’ PER OMISSISIONE DÌ INFORMAZIONE

Al centro della nuova concezione, non c’è più il medico, portatore di un sapere quasi arcano e non contestabile, gestore della salute del paziente; ma c’è quest’ultimo, il quale è considerato l’unico ed esclusivo “proprietario” della propria salute, e quindi l’unico soggetto cui spetta decidere se, come, quando e quanto curarsi. Naturalmente, perché il paziente possa esercitare consapevolmente questo diritto, è necessario che egli sia debitamente informato su tutto quanto possa concernere la cura: di qui, l’obbligo di informazione, divenuto, da causa di giustificazione, esercizio di un diritto
L’obbligo del medico di informare il paziente non è previsto, in via generale ed astratta, da una precisa norma di legge, ma si desume con chiarezza ed inequivocità da un fitto reticolo di norme, sia di rango costituzionale, sia di rango ordinario
Oggi la giurisprudenza afferma espressamente che l’obbligo in questione sussiste non solo in relazione alla necessità di intraprendere interventi devastanti o complessi, ma sussiste in relazione ad ogni attività medica che possa comportare un qualche rischio: quindi il medico ha l’obbligo di informare il paziente  sia quando intende compiere attività chirurgica; sia quando intende compiere esami diagnostici o strumentali.

In quanto espressione di una facoltà ricompresa in un diritto di libertà, il consenso deve essere  inquadrato nella categoria dei negozi giuridici.
Da ciò consegue che esso, per essere valido, deve essere immune da qualsiasi vizio della volontà (errore, dolo, violenza).
Ne consegue - lo si rileva incidentalmente - la sostanziale imprecisione dell’espressione “consenso informato”: essa è una endiadi, giacché un eventuale consenso “disinformato” non costituirebbe un negozio valido e produttivo di effetti. In altri termini, il consenso all’esercizio dell’attività medica o è informato, o non è neppure consenso
Perché la volontà del paziente di consentire all’intervento medico possa dirsi liberamente formata, è necessario che il paziente stesso abbia ricevuto una informazione completa e dettagliata. L’informazione fornita deve comprendere, in particolare:
(a) la natura dell’intervento o dell’esame (se sia cioè distruttivo, invasivo, doloroso, farmacologico strumentale, manuale, ecc.);
(b) la portata e l’estensione dell’intervento o dell’esame (quali distretti corporei interessi);
(c) i rischi che comporta, anche se ridotti (come effetti collaterali, indebolimento di altri sensi od organi, ecc.);
(d) la percentuale verosimile di successo;
(e) la possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso altri interventi, ed i rischi di questi ultimi (In questo senso, si vedano Cass. 25.11.1994 n. 10014, in Foro it., 1995, I, 2913 cit., e Cass. 15.1.1997, n.364, in Foro it., 1997, I, 771);
(f) le eventuali inadeguatezze della struttura ove l'intervento dovrà essere eseguito (Cass. 21.7.2003 n. 11316).
In altri termini, il paziente deve essere messo concretamente in condizione di valutare ogni rischio ed ogni alternativa: “nell’ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sì da porre il paziente in condizioni di decidere sull’opportunità di procedervi o di ometterlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi.
L’obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento.
Assume rilevanza, in proposito, l’importanza degli interessi e dei beni in gioco, non potendosi consentire tuttavia, in forza di un mero calcolo statistico, che il paziente non venga edotto di rischi, anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita.
L’obbligo di informazione si estende, inoltre, ai rischi specifici rispetto a determinate scelte alternative, in modo che il paziente, con l’ausilio tecnico-scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l’una o l’altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi
E’ quindi in colpa (da inadempimento contrattuale) sia il medico che non fornisca al paziente le necessarie informazioni, sia quello che che le fornisca in modo insufficiente, sia quello che le fornisca in modo errato  (Cass. 28.11.2007 n. 24742).
Deve aggiungersi che, in materia di completezza dell’informazione fornita al paziente, la giurisprudenza di legittimità ha distinto tra intervento a fini funzionali ed intervento di chirurgia estetica.
Nel primo caso, il paziente deve essere informato soprattutto sui possibili rischi dell’operazione; nel secondo caso, invece, il paziente deve essere informato sulla effettiva conseguibilità di un miglioramento fisico (Cass., 12-06-1982 n. 3604, in Giust. civ., 1983, I, 939; Trib. Roma 10.10.1992, in Giur. it. 1992, I, 2, 337). Pertanto, nel caso di chirurgia estetica, l’informazione da fornire deve essere assai più penetrante ed assai più completa (specie con riferimento ai rischi dell’operazione) di quella fornita in occasione di interventi terapeutici (Cass. 08-08-1985 n. 4394, in Foroit., 1986, I, 121).
Il consenso, inoltre, deve essere continuato. Esso non può essere prestato una tantum all’inizio della cura, ma va richiesto e riformulato per ogni singolo atto terapeutico o diagnostico, il quale sia suscettibile di cagionare autonomi rischi. La Corte Suprema è stata su questo punto molto chiara: “è noto che interventi particolarmente complessi, specie nel lavoro in équipe, ormai normale negli interventi chirurgici, presentino, nelle varie fasi, rischi specifici e distinti. è stata affermata la responsabilità della USL per lesioni conseguite all’erronea effettuazione di una anestesia epidurale: la Corte ha osservato nella fattispecie che la paziente, pur essendo stata informata sulla natura e sulle alternative dell’intervento,non lo era stata sui vari tipi di anestesia che potevano esserle alternativamente praticati.
Sarebbe comunque erroneo ritenere, alla luce dei princìpi appena esposti, che il medico adempia i propri obblighi giuridici e deontologici rivelando tutto, fino in fondo, al paziente. Gli ampi contenuti che la giurisprudenza e la dottrina hanno assegnato all’obbligo di informazione gravante sul medico hanno infatti fatto sorgere un ulteriore delicato problema: quello di conciliare tale obbligo con le particolari esigenze del paziente, quando una informazione piena, competa. direi “brutale”, possa riverberare gravi conseguenze psicologiche e depressive sul paziente stesso.
E’ inutile nascondersi che questo aspetto costituisce quello di più ardua soluzione per il personale medico, il quale si trova quotidianamente vis à vis con casi in cui le ragioni del diritto sembrano cedere a quelle della pietas. Che fare in questi casi? Informare il paziente che gli restano pochi e terribili mesi di vita? Oppure lasciargli almeno il dolce conforto dellasperanza?.
Sul punto, un dato appare certo: deve escludersi che l’informazione (equindi il consenso che su essa si fonda) possa essere data a persona diversa dal paziente, quando questi sia maggiorenne e capace

Dalla violazione dell’obbligo di informazione la giurisprudenza fa  discendere la responsabilità del medico nel caso di insuccesso dell’intervento. Questa responsabilità si fonda sia sulla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.); sia sulla assenza di un valido consenso, che - per essere tale - deve essere consapevole.
In assenza di informazione, pertanto, l'intervento è impedito al chirurgo tanto dall'art. 32, 2º comma,Cost..
Va segnalato che, secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, nel caso di omessa informazione del paziente, il medico risponde dell’insuccesso dell’intervento, anche se in concreto non sia a lui addebitabile alcuna colpa.

• ONERE DELLA PROVA DEL CONSENSO

Il paziente, dunque, quando la cura cui si è sottoposto ha peggiorato la sua salute, può convenire il medico in giudizio e chiedere il risarcimento del danno, allegando di non essere stato informato sui rischi dell’operazione, e dimostrando soltanto: (a) l’esistenza del contratto di prestazione d’opera professionale; (b) la sua validità; (c) l’esistenza del danno.
Sarà il medico convenuto, se vuole andare esente da condanna, a dovere provare: (a) di avere informato il paziente sui rischi e sulle modalità dell’operazione; (b) che l’omessa informazione non è dipesa da propria colpa.
Se il medico non riesce a fornire questa prova, non gli servirà a nulla né dimostrare il carattere complesso dell’operazione (art. 2236 c.c.), né dimostrare di averla eseguita attenendosi scrupolosamente a tutte le regole della buona pratica clinica ed alle leges artis: egli risponderà comunque del peggioramento della salute del paziente, per non avere ottenuto il “consenso informato” di quest’ultimo (Cass., sez. III, 23-05- 2001, n. 7027, in Danno e resp., 2001, 1165, con nota di ROSSETTI, nonché in Foro it., 2001, I, 2504, con nota di PARDOLESI).
Per pervenire a queste conclusioni, la Corte ha articolato il seguente sillogismo:
(a) l’obbligo gravante sul medico di informare il paziente ha natura contrattuale, e la sua violazione costituisce perciò inadempimento (art. 1218 c.c.);
(b) colui il quale chieda, in giudizio, il risarcimento del danno da inadempimento di un obbligo contrattuale, deve provare solo l’esistenza del contratto, mentre spetterà al convenuto dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che inadempimento non è dipeso da propria colpa;
(c) ergo, nel giudizio per il risarcimento del danno alla salute, derivante asseritamente causato dall’imperizia del medico, deve essere quest’ultimo a provare di avere adempiuto l’obbligo di informazione.

• EVENTUALE CORRESPONSABILITA’ DELLE AZIENDE SANITARIE PRIVATE O PUBBLICHE

Nel caso di medico dipendente da Azienda privata,  il  richiamarsi per la responsabilità dell’Azienda all’art. 1228 c.c., è stato ritenuto inappagante, in quanto il preteso potere di vigilanza e controllo della casa di cura sul medico (presupposto per l’operatività dell’art. 1228 c.c.) può in concreto mancare del tutto.
Alcuni giudici di merito, di conseguenza, hanno affrontato una strada del tutto nuova, ed hanno ravvisato nell’obbligazione del medico e della casa di cura una “obbligazione plurisoggettiva ad attuazione congiunta”, osservando che nel caso di colpa medica nell’esecuzione di un intervento chirurgico, la casa di cura privata dove il paziente è stato ricoverato risponde dei danni in solido col medico, quand’anche ciascuno di essi abbia stipulato col paziente un contratto distinto ed autonomo. La prestazione della casa di cura e quella del medico, infatti, sono collegate  così strettamente da configurare una obbligazione soggettivamente complessa con prestazione indivisibile ad attuazione congiunta, con la conseguenza che ciascuno di uno soltanto dei coobbligati obbliga anche l’altro al risarcimento.

Nel caso di medico pubblico dipendente, per  similarità, perché quella svolta dall’ente pubblico a mezzo dei medici  suoi dipendenti è attività professionale medica, la responsabilità è analoga a quella del professionista medico privato dipendente.
Pertanto, a seconda della natura (soggettiva ed oggettiva) dell’illecito commesso dal medico, potranno aversi tre ipotesi
a) danni commessi dal medico nell’esercizio di prestazioni sanitarie, quale che sia lo stato soggettivo (colpa lieve, grave o dolo): di essi rispondono solidalmente ed a titolo contrattuale il medico e la p.a.
b) danni commessi dal medico con dolo o colpa grave, al di fuori della somministrazione di prestazioni sanitarie: di essi rispondono solidalmente ed a titolo extracontrattuale il medico e la P.A.;
c) danni commessi dal medico con colpa lieve, al di fuori della somministrazione di prestazioni sanitarie: di essi risponde solo la P.A., a titolo extracontrattuale.

L’attività medica può, altresì, essere svolta in regime di convenzionamento, ai sensi degli artt. 8 d.P.R. 30 dicembre 1992, n. 502 e, in precedenza, 48 l. 23 dicembre 1978, n. 833. Il rapporto di convenzionamento è caratterizzato da una sostanziale corrispettività tra l’operato del medico, che ha l’obbligo di prestare la propria assistenza agli assicurati del Servizio Sanitario Nazionale, e la Azienda sanitaria, tenuta a corrispondere al medico un compenso per ogni assistito.
Il rapporto di “convenzionamento” tra le Aziende sanitarie locali ed i medici viene definito “rapporto di impiego continuativo a tempo definito” (art. 48, comma 3, n. 3), l. 833/78), ovvero “rapporto di lavoro autonomo, continuativo e coordinato” (art. 1 dell’accordo collettivo per i medici di medicina generale, approvato con d.P.R. 28.7.2000, n. 270).
Sembra applicabile anche al rapporto tra medico convenzionato e paziente il principio, elaborato dalla Corte di cassazione, relativo ai c.d. rapporti contrattuali di fatto: secondo tale principio, là dove il rapporto giuridico tra due soggetti si atteggi secondo le modalità di un tipico rapporto contrattuale, ad esso sono applicabili le norme sulla responsabilità contrattuale, anche se non scaturente da un accordo vero e proprio (Cass., sez. III, 22-01-1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, 3332).
L’autonomia del medico convenzionato, e la diretta assunzione da parte di questi della responsabilità del proprio operato (così, sia pure obiter dictum, Cass., Sez. Lav. 7 novembre 1995, n. 11581, in Foro it. Rep., 1995, Lavoro e previdenza (controversie), n. 81) dovrebbero, di norma, far escludere che del danno causato dal medico convenzionato possa rispondere la pubblica amministrazione
L’esistenza del dovere di controllo dell’Azienda sanitaria sull’attività del medico convenzionato  ( se posto dalle convenzioni che, ai sensi degli artt. 8 d. lgs 502/92 e 48 l. 833/78, disciplinano il rapporto di convenzionamento,) non è certamente sufficiente per rendere la prima responsabile diretta del danno causato dal secondo, ai sensi dell’art. 2049 cod. civ. L’esistenza di quel dovere, però, ben potrebbe in certi casi fondare una responsabilità – diretta – dell’Azienda sanitaria per culpa in vigilando, allorché il danno causato dal medico convenzionato sia stato concausato od agevolato proprio dall’omissione dei dovuti controlli da parte della pubblica amministrazione.
Ovviamente, perché la Azienda sanitaria possa essere chiamata a rispondere dell’illecito commesso dal medico convenzionato, sarà pur sempre necessaria la sussistenza d’un preciso nesso causale tra l’omissione del controllo imputabile alla p.a., e la condotta illecita del medico; ma anche la violazione di una norma contrattuale può generare una responsabilità (secondo taluni autori, addirittura contrattuale) nei confronti dei terzi estranei all’accordo, allorché la norma violata fosse finalizzata a prevenire eventi dannosi dello stesso tipo di quello effettivamente avveratosi.
È, questa, la teoria degli obblighi di protezione, o Schutzpflichten, secondo la quale ogni fattispecie contrattuale fa sorgere in capo alle parti, accanto agli obblighi contrattuali in senso stretto, anche i cc.dd. “obblighi di protezione” (o Schutzpflichten), cioè l’obbligo di attivarsi per preservare sia l’utilità della prestazione per la controparte, sia la salvaguardia dei beni essenziali (vita e salute) di terzi.
Deve essere altresì segnalato che alcuni accordi collettivi di convenzionamento prevedono, a carico dell’Azienda sanitaria, l’obbligo di stipulare una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile verso i terzi del medico convenzionato. Tale obbligo risulta previsto, ad esempio, dall’art. 29 d.P.R. 28 luglio 2000 n. 271 (Accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialisti ambulatoriali).
Va segnalato però che gli accordi collettivi prevedono la stipula delle polizze per un certo massimale, che in verità appare piuttosto basso: € 1.032.913,8 per i danni a persona, con un massimale di € 1.549.370,7 per sinistro.
La polizza stipulata dalla Azienda sanitaria in adempimento dell’obbligo imposto dal contratto collettivo costituisce un tipico esempio di assicurazione per conto altrui, ex art. 1891 cod. civ. E poiché il medico convenzionato vanta un diritto soggettivo perfetto alla stipula della polizza in suo favore, l’eventuale inefficacia o invalidità della polizza, per fatto imputabile alla Azienda sanitaria, comporterà la responsabilità di quest’ultima nei confronti del medico, il quale potrà chiedere alla p.a. il risarcimento del danno subìto per essersi trovato esposto, privo di copertura assicurativa, alle pretese risarcitorie del paziente danneggiato
Naturalmente il tipo di polizza in questione potrà coprire soltanto la responsabilità dell’assicurato (cioè del medico), e non quella dello stipulante (cioè dell’Azienda). Di conseguenza, se il danno è stato concausato dall’amministrazione ed anche questa venga convenuta in giudizio, essa non potrà beneficiare della polizza stipulata ai sensi delle norme sopra citate.

• RESPONSABILITA’ DEL MEDICO CHE OPERA IN EQUIPE

Esaminiamo ora il rapporto tra medico in posizione apicale e gli assistenti. Il mutato quadro normativo, con la scomparsa della tradizionale tripartizione tra primari, aiuti ed assistenti, non rende inattuali i princìpi affermati dalla Corte.
La Corte, infatti, per escludere la responsabilità degli assistenti, non ha fatto leva sic et simpliciter sull’art. 7 d.p.r. 128/69 (cioè su una norma oggi abrogata).
La regula iuris posta a fondamento delle decisioni sopra richiamate è stata infatti la seguente: “il medico, quale che ne sia la qualifica funzionale,  non risponde del danno da omesso o tardivo intervento, quando l’omissione è dipesa da scelte terapeutiche imposte dal superiore gerarchico, ed esisteva una norma che lo obbligava ad attenersi a tali scelte”.
Principio, quest’ultimo, affatto svincolato dall’art. 7 d.p.r. 128/69, e suscettibile di trovare applicazione tutte le volte che esista una norma statale, regionale, od anche una norma dell’ “atto aziendale” di diritto privato che, ai sensi dell’art. 3, comma 1 bis d. lgs. 502/92, disciplini gli interna corporis delle aziende ospedaliere, ed attribuisca ad una figura professionale sovraordinata il potere di decidere il da farsi, con effetti vincolanti per i medici sottoordinati.


SCHEMA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE E RESPONSABILITA’ MEDICA





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